Le passe sanitaire et son imbroglio juridique

Dans le projet de loi initial, avant que la commission mixte paritaire ne révise le texte sur l’extension du passe sanitaire, un employeur pouvait lancer une procédure de licenciement au bout de deux mois envers un salarié non vacciné. « Il était pourtant érigé en principe d'ordre public par l'article L.1132-1 du Code du travail l'interdiction de discriminer, sanctionner ou licencier un salarié en raison notamment de ses opinions politiques, de ses convictions religieuses ou de son état de santé, qui pourraient pour chacune d'entre elles constituer le fondement du refus d'un salarié d'être vacciné, ou plus simplement encore de justifier de son statut vaccinal », écrivait maître Benoit Sévillia dans une tribune du FigaroVox. L’avocat spécialiste du droit du travail ajoutait : « Rappelons que le "guide employeur" sur la Covid-19 publié le 30 juin dernier par la direction générale du travail spécifiait d'ailleurs que l'employeur ne pouvait en aucun cas imposer à son salarié de le tenir informé de sa situation par rapport à la vaccination. »

Licencier un salarié ne présentant pas de passe sanitaire allant donc à l’encontre du respect de la vie privée et faisant voler en éclats le principe fondamental du droit du travail, la commission mixte paritaire est finalement revenue sur ce texte. Le salarié n’est plus licencié (avec la possibilité de droits au chômage) mais voit finalement son contrat et son salaire suspendus. Une suspension pouvant durer jusqu’au 15 novembre, date à laquelle le passe sanitaire pourra être abrogé ou prolongé. Une suspension qui risque d’inciter fortement le salarié privé de rémunération à démissionner.

L’application du #PassSanitaire à partir du 30 août prochain fait courir le risque de dysfonctionnements majeurs dans l’entreprise. Qui paiera pour les dégâts humains et sociaux à venir ? pic.twitter.com/whAinLivZX

— Benoît SEVILLIA (@BenoitSevillia) July 28, 2021

« C’est le vide juridique, un no man’s land sans protection économique pour le salarié et sans protection juridique pour les entreprises », déplore François Asselin, président de la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME), dans Le HuffPost. La commission mixte paritaire, en supprimant l’absence de passe sanitaire comme motif de licenciement, ne permet pas à un employeur de remplacer facilement son salarié. « Un restaurateur qui perd son chef de salle sans savoir quand il reviendra va se retrouver dans une situation impossible pour le remplacer », ajoute-t-il.

Parallèlement, le nouveau texte ne prévoit pas l’interdiction des licenciements pour absence de passe sanitaire. « Il ne faut pas laisser croire que les salariés ne pourront pas être licenciés », prévient Élisabeth Borne. « Il ne faut pas non plus laisser croire que les employeurs pourront licencier sans risquer de lourdes condamnations prud’homales », tweete en réponse maître Sévillia.

Et quid des salariés prêts à perdre leur emploi plutôt que d'être vaccinés mais dont les entreprises ne tiennent pas à se séparer ? Ceux-ci ne bénéficieront d’aucun arrangement possible, aucune rupture conventionnelle, et seront acculés à ce choix : l’obligation d’une vaccination ou la démission. Maître Carlo Brusa conseille de ne pas céder aux pressions et rappelle, sur son site, que la vaccination « découle d’un médicament sous prescription et que celle-ci relève exclusivement du pouvoir des médecins. Ainsi, toute personne s'érigeant en prescripteur en dehors des fonctions de médecins peut se voir condamner pour exercice illégal de la médecine. »

Face à cet imbroglio juridique, seules les entreprises « dotées d’un solide service RH pourront se saisir de ce type de licenciements. Il faudrait sécuriser ou encadrer une prise d’action pour protéger le salarié et l’employeur », conclut François Asselin. Réponses du Conseil constitutionnel le 5 août.