« L’État de droit » n’en finit plus d’être invoqué jusqu’à l’indigestion par les politiciens. Et tout le monde, à leur suite, répète la formule. Mais au fait, c’est quoi, l’État de droit ?

L’ONU définit l’État de droit comme un "principe de gouvernance" en vertu duquel l’État doit être, non seulement fondé sur le droit, mais aussi limité par le droit. C’est donc un État dont la souveraineté politique est d’emblée rognée par le principe de "prééminence du droit". En Europe continentale, le principal théoricien de l’État de droit est Hans Kelsen, dont le normativisme se situe dans le sillage du positivisme juridique, théorie du droit qui tend à réduire le droit à la loi, rabattant ainsi la légitimité sur la simple légalité. Pour Kelsen, l’État de droit (Rechtsstaat) est un État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées à la façon d’une pyramide au sommet de laquelle trône la Constitution, cet ordonnancement s’imposant à l’ensemble des personnes juridiques. La puissance publique est ainsi contrainte par la loi, qui ne doit jamais contredire la Constitution.

Cela pose différents problèmes. Il est bien de dire que la force doit primer le droit, mais que vaut le droit sans la force nécessaire pour le faire appliquer ? Que penser, d’autre part, d’une théorie qui considère que l’État doit être soumis au droit, alors que l’État est lui-même à l’origine de la plupart des normes juridiques et que c’est aussi lui qui est censé les faire respecter ? Se pose enfin le problème du cas d’exception, qui a été particulièrement bien étudié par Carl Schmitt. La situation exceptionnelle est une situation que les normes juridiques sont par nature incapables de prévoir et qui entraîne, au moins à titre temporaire, leur suspension. Nombreux sont les "États de droit" qui n’hésitent pas à suspendre l’application du droit commun en certaines circonstances : état de guerre, menace terroriste, etc. C’est ce que prévoit en France l’article 16 de la Constitution.

Et d’ailleurs, quand on parle d’"État de droit", quel est le sens que l’on donne au mot "droit" ?

Le sens du mot n’a cessé de varier. Dans l’Antiquité, le droit se définit comme une simple relation d’équité : le juge, chargé de dire le droit (juri-dictio), a pour tâche fondamentale d’établir ce qui revient à chacun (suum cuique tribuere). Le droit n’est pas tiré de la règle, mais c’est la règle qui est déduite du droit. Le droit est d’autre part totalement extérieur aux individus. Dans le droit naturel moderne (jusnaturalisme), illustré par Grotius et Pufendorf, qui tire son origine du nominalisme médiéval et de la seconde scolastique espagnole, c’est exactement l’inverse : les droits sont considérés comme quelque chose que possèdent les individus à raison même de leur nature (l’État se devant dès lors de les "garantir"). C’est le fondement de l’idéologie des droits de l’homme.

La Déclaration des droits de l’homme ayant désormais valeur constitutionnelle, une décision prise démocratiquement est tenue pour nulle et non avenue si elle contredit les « droits de l’homme ». L’exercice de la démocratie est ainsi placé sous conditions, ce qui limite d’autant la souveraineté populaire. Il est donc très abusif d’assimiler l’État de droit et la démocratie, ainsi qu’on le fait aujourd’hui couramment.

Le droit américain, qui diffère sensiblement du droit européen, tend aujourd’hui à s’imposer un peu partout dans le monde. Cela signifie-t-il que l’on va vers le "gouvernement des juges" ?

La culture juridique européenne héritée du droit romain se distingue en effet nettement de la tradition anglo-saxonne de la common law, fondée sur la notion de "procès équitable" et de due process of law. Dans le système anglo-saxon, le jury populaire est souverain, non le juge, et la victime ne participe au procès que comme témoin (pour obtenir réparation, elle doit intenter une action devant une juridiction civile). La procédure française est "inquisitoire" (elle vise avant tout à établir la vérité en recueillant des aveux, la loi primant sur la volonté des parties), tandis que l’anglo-saxonne est "accusatoire" (la vérité est "procéduralisée", ce qui veut dire qu’on s’intéresse moins à la vérité qu’à la méthode employée pour y parvenir, la valeur des preuves apportées par les parties étant l’élément déterminant).

Or, on assiste aujourd’hui à une incontestable expansion des procédures de droit américaines, que ce soit sous la pression des institutions européennes, par le biais du droit commercial et du droit des affaires, qui se traduit par l’implantation massive de cabinets anglo-saxons (law firms) dans les pays de droit civil, ou par celui de la justice internationale. C’est ce qui explique que les décisions de justice hexagonales soient régulièrement battues en brèche à la Cour européenne de Strasbourg. En France, les lois Perben de réforme de la justice, ou plus récemment l’introduction du "plaider coupable" dans le droit, ont été interprétées comme une "américanisation de la justice pénale". Le Conseil constitutionnel est censé veiller à la constitutionnalité des lois, mais depuis l’élargissement de sa saisine, il se rapproche lui-même de plus en plus d’une cour constitutionnelle à l’américaine. La récente affaire BNP Paribas a par ailleurs montré comment les Américains tentent, par le biais du chantage au procès, d’obtenir la soumission des acteurs économiques dans le cadre de l’extraterritorialité de la loi. C’est ce que Pierre Servan-Schreiber et Antoine Garapon ont appelé le « marché américain de l’obéissance mondialisée » !

Entretien réalisé par Nicolas Gauthier

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13 avril 2015

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